Barnefordelingssak om fast bosted

Borgarting lagmannsrett – Dom.

Avsagt: 10.09.2007 i sak LB-2007-36215
Saksgang: Oslo tingrett TOSLO–2005–184542 – Borgarting lagmannsrett LB–2007–36215. Anke til Høyesterett nektet fremmet, HR–2007–1820–U.
Parter: A (Advokat Bente Margrethe Fongen) mot B (Advokat Siv Bjørklid).
Dommere: Lagdommer Egil F. Jensen. Kst. lagdommer Yngvild Thue. Ekstraordinær lagdommer Pål Sannerud.

Saken gjelder spørsmål om hvem av foreldrene to barn som nå er 9 ½ og 3 år skal bo fast sammen med, og hvilket samvær det skal være mellom barna og den andre forelder.
A som er født i Ukrania i 1976 og oppvokst i dette landet, ble i 1995 kjent med B, født i 1961. De ble samboere og inngikk ekteskap i 1997. Samme år bosatte de seg i X. Døtrene C er født den *.*.1998, og D den *.*.2004.
B var og er ansatt i et større norsk selskap. I begynnelsen av 2002 fikk han tilbud om å arbeide for selskapet i USA. Etter at han en kortere periode pendlet mellom Norge og USA, flyttet hele familien til USA høsten 2002. A var i denne tiden hjemmeværende og forholdet i hjemmet skal ha vært bra. Det endret seg etter noen tid, visstnok fordi A mente at B hadde funnet en ny kvinne. Det kom til brudd i august 2005 da B flyttet ut av partenes felles bolig i xxx. Denne tiden skal ha vært konfliktfylt, noe som bl.a. førte til et gjensidig besøksforbud.
A og barna flyttet til Norge i september 2005, mens B ble boende i USA for å avslutte sitt arbeidsforhold. Mor og barn flyttet midlertidig inn hos mors søster i Osloområdet. Det oppstod etter hvert motsetninger mellom søstrene, og det oppsto også vanskeligheter i forbindelse med fars samvær med barn. I november 2005 møttes partene til mekling. Samtidig inngikk de en forholdsvis detaljert avtale om samvær mellom far og barna. Etter kort tid oppfattet mor det slik at far ønsket å ta barna ut av landet, og hun varslet på denne bakgrunn at det ikke var aktuelt å følge samværsavtalen.
Ved stevning av 20. desember 2005 til Oslo tingrett reiste A sak mot B med påstand om at barna skulle bo fast hos mor, og med vanlig samværsrett for far. Samtidig ble det krevet at far skulle pålegges forbud mot å ta med seg barna ut av landet. Far innga tilsvar med påstand om at barna skulle bo fast hos ham, med samvær for mor etter retten skjønn.
Utover høsten 2005, bl.a. i julen, var det en del kontakt mellom partene og mellom far og barna. I slutten av desember 2005 anmeldte A B for legemsfornærmelse. Anmeldelsen ble henlagt etter kort tid, men politiet underrettet barneverntjenesten i Oslo kommune om forholdet. I slutten av februar 2006 møtte A sammen med barna til første samtale med barneverntjenesten, som i en rapport ga uttrykk for at mor under samtalen ikke evnet å skjerme barna fra sine konflikter med far. Samme dag tok mor og barna inn på et krisesenter i Y. Noen dager senere fikk hun akuttplass ved Frydeberg barnevernsenter i Oslo. Der bodde hun og barna frem til mai 2006 da hun skaffet seg egen bolig i Z. Mor bor fortsatt i denne kommunen.
I en undersøkelsesrapport våren 2006 ga Stovner barneverntjeneste uttrykk for sterk bekymring for barnas omsorgssituasjon. Det ble vist til at mor «oppleves som følelsesmessig ustabil og virkelighetsfjern – – preget av mors ustabilitet og ambivalens i forhold til barnas far», at hun «i stor grad trekker barna inn i konflikten med far», og at mor «ikke klarer å ha fokus på barnas behov når hun selv har det vanskelig». Av rapporten fremgår at mor under hele undersøkelsesperioden stilte seg uforstående til barneverntjenestens bekymring.
B flyttet tilbake til Norge i juni 2006 og tok opphold i boligen i X. I november 2006 flyttet han til en bolig i Y. I løpet av denne perioden hadde han 6 forholdsvis kortvarige samvær med barna. Den 9. oktober 2006 traff tingretten en midlertidig avgjørelse om samvær mellom far og barna.
Oslo tingrett avsa 13. november 2006 dom og kjennelse med slik slutning:
I hovedsaken:
1.    C, født *.*.1998, og D, født *.*.2004, skal bo fast hos B.
2.    A skal ha samvær med C og D en gang per uke inntil fire timer per gang. Samværet skal finne sted på onsdager dersom partene ikke blir enige om noe annet. Samværet skal skje under tilsyn. Fra 1. januar 2007 pålegges det offentlige å oppnevne tilsynsperson, jf. barneloven § 43 tredje ledd.
3.    A dømmes til å erstatte B hans saksomkostninger.
I den foreløpige avgjørelsen:
4.    Det som er bestemt i punkt 1. og 2. ovenfor skal gjelde fram til rettskraftig avgjørelse foreligger.
Om sakens nærmere enkeltheter og partenes anførsler for tingretten vises for øvrig til tingrettens dom og lagmannsrettens merknader nedenfor.
A har anket dommen til lagmannsretten på grunn av feil faktum og feil bevisbedømmelse. På samme grunnlag har hun bedt om at det treffes ny midlertidig avgjørelse. B har inngitt tilsvar og aksessorisk motanke med sikte på reduksjon av samværet. Partenes påstander er noe endret under ankeforberedelsen.
Med bistand fra barneverntjenesten i Bærum ble barna den 16. november 2006 flyttet fra mor til far. Partene er enige om at overflyttingen ble en dramatisk opplevelse for barna, særlig C. I den nærmeste tiden etter overføringen kritiserte hun faren for å ha tatt dem fra moren, og hun ga uttrykk for at hun ville tilbake til mor.
I dagene etter overføringen skal mor gjentatte ganger ha oppsøkt og far og barna på deres bolig, utenom de tidspunkter da hun i henhold til tingrettens midlertidige avgjørelse skulle ha samvær med barna. Ved en anledning (28. november) ble hun stoppet av politiet med D som passasjer. Dette førte til at Asker og Bærum politidistrikt den 6. desember 2006 ga mor forbud mot å ta kontakt med far eller barna med unntak av avtalt samvær med barna. Besøksforbudet er senere forlenget, sist ved Nedre Romerike tingretts kjennelse av 14. juni 2007, og det gjelder nå til 5. desember 2007.
A hadde vanskelig for å godta samværsordningen og besøksforbudet. Det kom til flere nye episoder der hun oppsøkte far og barn på deres bolig i Y, og hun også tok direkte kontakt med barna på annen måte. Samtidig viste C økende aggressivitet i forhold til far. Den 24. desember skal C ha truet far med en kniv, og den 28. desember om natten oppsto det brann i en gyngestol som C fortalte at hun hadde tent på. Samme natt forsvant begge barna fra huset. Politiet som ble tilkalt, fant barna på en bensinstasjon og brakte dem tilbake til far. Den 30. desember oppsto en dramatisk episode. Mor oppsøkte fars bolig og banet seg adgang til huset ved å knuse et vindu i en dør. Hva som deretter skjedde er omstridt mellom partene. Ifølge far ble han angrepet av mor med en øks mens han forsøkte å ta seg av D, noe han oppfattet som et drapsforsøk. Mor har sterkt benektet at noe slikt skal ha funnet sted. Hun ble pågrepet av politiet på fars bolig samme kveld. Hun fortalte da til en polititjenestemann at hun hadde blitt voldtatt av far. Forklaringen om voldtekt har hun senere forlatt.
A ble siktet for flere forhold, bl.a. forsøk på legemsbeskadigelse, og undergitt varetektsfengsling frem til slutten av januar 2007. I denne perioden foretok politilegen en prejudisiell observasjon. Han konkluderte med at hun måtte anses som utilregnelig i rettspsykiatrisk forstand og pekte på muligheten for full rettspsykiatrisk undersøkelse. Ifølge politilegen forelå det mistanke om «paranoid psykose vesentlig preget av sjalusiforestillinger rettet mot mannen». I månedskiftet januar/februar ble hun innlagt ved Akershus universitetssykehus i Lørenskog til tvungen observasjon etter lov om psykisk helsevern. Den 8. februar konkluderte faglig ansvarlig psykolog med at det ikke lenger forelå grunnlag for tvunget psykisk helsevern. Deretter ble hun utskrevet. Noen videre rettspsykiatrisk undersøkelse er ikke foretatt, og de foreliggende straffesaker har ikke fått noen påtalemessig avgjørelse.
C var ikke i hjemmet den 30. desember. Som følge av de tidligere episoder og barnets holdning til sin far, fant barnevernet at far ikke var i stand til å gi barnet den omsorg og beskyttelse som hun trengte «i en traumatisk situasjon i livet hennes». Den 28. desember ble det derfor truffet et vedtak om midlertidig plassering i akuttinstitusjon i medhold av barnevernloven § 4–6 første ledd. B samtykket i vedtaket og C ble samme dag anbrakt i en institusjon i Sarpsborgdistriktet. Der var hun frem til hun i slutten av juni 2007 flyttet tilbake til far og sin lillesøster. B hadde på dette tidspunkt flyttet til en bolig i Æ bydel i Oslo kommune. Han har ikke ønsket å oppgi adressen p.g.a. mors atferd.
Med unntak for den perioden A satt varetektsfengslet, har det stort sett vært avholdt samvær som bestemt av tingretten frem til våren 2007. Samværene har som regel foregått i lokaler tilhørende barneverntjenesten i Bærum, og med to ansatte fra denne tjenesten til stede.
Den 16. mai 2007 tok lagmannsretten stilling til As begjæring om ny midlertidig avgjørelse. Med unntak for pålegget om at det offentlige skulle oppnevne tilsynsperson, noe lagmannsretten mente at tingretten ikke hadde hjemmel til å bestemme før den aktuelle lovbestemmelsen var iverksatt, ble tingrettens avgjørelse stadfestet. A skal således inntil videre fortsatt ha samvær med barna hver uke inntil 4 timer, under tilsyn. Etter kjæremål fra B stadfestet Høyesteretts kjæremålsutvalg kjennelse den 26. juli 2007.
I brev av 7. juni 2007 ga barneverntjenesten i Bærum uttrykk for at samværshyppigheten burde reduseres. Det ble vist til at mor gang på gang hadde brutt avtaler om ikke å snakke nedsettende om far, fars nettverk, institusjonen i Sarpsborg og barneverntjenesten. I løpet av sommeren har det vært noe redusert samvær som følge av ferieavvikling og barneverntjenestens vurdering av samværsomfanget. Det er opplyst at det har vært samvær 6. juli og 3. august. Partene har i denne perioden forgjeves undersøkt om det er mulig å få inn andre tilsynspersoner som begge kan akseptere.
Den 1. juli 2007 oppnevnte lagmannsretten psykolog Gjermund Nysveen som sakkyndig for å vurdere spørsmålet om hvem barna burde bo hos, og samvær. Han avga en skriftlig rapport datert 10. august 2007. Rapporten innkom lagmannsretten den 13. august, mens partene skal ha fått den noen dager tidligere.
Ankeforhandling ble avholdt i lagmannsrettens hus i Oslo i dagene 14. og 15. august 2007. Partene møtte med sine prosessfullmektiger og avga forklaring, A med bistand av russisktalende tolk. Tre vitner ble avhørt. Den sakkyndige fulgte forhandlingen frem til prosedyrene og avga muntlig redegjørelse. Dokumentasjonen fremgår av rettsboken.
Under ankeforhandlingens første dag opplyste den sakkyndige at han ikke hadde spurt C direkte om hennes syn på de aktuelle spørsmål. Under henvisning til at C er over 7 år, jfr. barneloven § 31 annet ledd, ble han bedt om å oppsøke fars bolig om ettermiddagen og gi C anledning til å uttrykke sin mening. Dette sa han seg villig til og slikt besøk ble gjennomført. Retten fant i denne situasjonen ikke grunn til selv å ta en samtale med barnet, slik mors prosessfullmektig ba om. Neste dag opplyste den sakkyndige at C hadde forklart at hun helst vil bo hos mor.
Kl. 1555, under prosedyren fra fars prosessfullmektig, måtte far forlate rettssalen for å hente barna i barnehage og SFO. Samtidig ville mor forlate rettssalen – slik retten oppfattet det – for å følge etter far for om mulig å finne ut hvor barna befinner seg. Retten tok en kort pause og far fikk anledning til å forlate bygningen gjennom dommerrommet, mens mor ble igjen. Hun ønsket etter dette ikke å følge sakens avslutning. Hun ble derfor dimittert sammen med tolken.
Den ankende part – A – har i det vesentlige gjort gjeldende:
Det er ikke grunn til å følge den sakkyndiges råd. Hans vurderinger bygger på uriktige forutsetninger. Han tar f.eks. ikke hensyn til sin egen oppfatning om at far ikke klarer å sette grenser for C eller ta ansvaret for henne. Derimot adlyder C mor. Barnet bør bo hos den hun respekterer og hører på, og som hun selv har fortalt at hun vil bo hos. Om noen år vil hun i praksis selv kunne bestemme hvem hun vil bo hos, jfr. barneloven § 31 annet ledd. Det er ingen grunn til å skille barna. Også D bør derfor bo hos mor.
Det er heller ingen grunn til å legge vekt på barneverntjenestens syn. Tjenestemennene bygger bl.a. på de uriktige beskyldninger som far har fremsatt mot mor.
C er sterkt knyttet til sin mor. Hennes motvilje mot far kommer klart til uttrykk i hendelsene i novemberdesember 2006. Det vil være et overgrep å skille mor og barn. Ifølge C ville mor aldri ha akseptert at hun ble sendt til en barnevernsinstitusjon.
Mulige negative erfaringer med mor under samværene kan ikke tillegges betydning. Mors handlinger og utsagn skyldes den strenge kontroll hun undergis under samværene. Man må forvente reaksjoner og opposisjon når man behandler henne «som en hund».
Mor har en fantastisk omsorgsevne. Hun kan nok være emosjonell, men sinnet går fort over. Barna likner sin mor, og de forstår hverandre. Få kan måle seg med mor m.h.t. varme, omtanke, hengivenhet og kjærlighet. Barna føler seg trygge hos mor. Mor kan ikke bebreides for ikke å ha respektert det nedlagte besøksforbudet. Hun måtte se sine barn.
Fars omsorgsevne er utilstrekkelig. Både i fortid og nåtid har han vist at han ikke tar tilstrekkelig vare på sine nærmeste. Han makter ikke å stille opp for barna i vanskelige perioder. Overfor barna har han skapt et fiendebilde av mor. Det spiller ingen rolle at han står sterkere rent materielt. Samlet foreldrekontakt taler i favør av mor. Far har redusert samværene, stikk i strid med lagmannsrettens og kjæremålsutvalgets avgjørelser. Det vil ikke være til barnas beste å bo fast hos far.
Det er ikke riktig at mor har forsøkt å kidnappe D eller å drepe far den 30. desember 2006. Fars egen forklaring viser at hun umulig kan hatt øks mens hun løp etter ham. Fars beskyldninger mot mor, som førte til tap av arbeid, varetektsfengsling og sykehusopphold, har vært svært belastende for henne.
Mor kan nok opptre aggressivt når hun utsettes for press. Men dette er situasjonsbetinget, og det er fremkommet at hun ikke var slik tidligere. Hun har hatt grunn til føle seg urettferdig behandlet og diskriminert. Hennes sinne er derfor forståelig. Det må legges til grunn at hun vil få ro og opptre adekvat dersom barna bor hos henne. Hun har selv forklart at hun vil samarbeide.
For så vidt angår samvær, anføres at man må se fremover. Begge parter ønsket i utgangspunktet at den annen part skulle ha vanlig samvær etter barneloven. Dette bør legges til grunn, også i dagens situasjon. Samvær kan umulig begrenses til noen timer hver annen uke.
Den ankende part har nedlagt slik påstand:
I hovedanken
prinsipalt:
1.    Mor har den daglige omsorg for C og D
2.    Far har vanlig samværsrett med C og D
subsidiært:
1.    Mor har vanlig samværsrett med C og D
I den midlertidige avgjørelse
prinsipalt:
1.    Mor har daglig omsorg for C og D.
subsidiært:
2.    Mor har vanlig samværsrett med C og D.
I begge saker:
1.    Far betaler sakens omkostninger for tingrett og lagmannsrett.
2.    Far tilbakebetaler kr 100.000 til mor som oppgjør for fars saksomkostninger for tingretten.
Ankemotparten – B – har i hovedtrekk anført:
Saken gjelder spørsmålet om hvor barna, C på 9 ½ år og D 3 år, skal bo fast, jfr. barneloven § 56 og hvilket samvær de skal ha med den de ikke bor fast sammen med, jfr. barneloven § 56 og § 43. I tilknytning til spørsmålet om samværet er det spørsmål om det skal settes vilkår om tilsyn, og i så fall om gjennomføringen av tilsynet skal pålegges det offentlige, jfr. loven § 43 og forskrift av 7. desember 2006. Det begjæres kjennelse for midlertidig avgjørelse inntil rettskraftig dom, jfr. § 60.
Far gjør gjeldende at det er til barnas beste at de blir boende fast sammen med ham. I denne sammenheng skal det også tas hensyn til barnas psykiske helse, jfr. barneloven § 48 annet ledd. Til støtte for sitt syn anfører han at han er den som best evner å ta hensyn til barna og deres behov. Gjennom den tiden mor alene hadde omsorgen for barna viste hun at hun ikke evnet å skjerme barna for sitt eget syn på far og partenes brudd. Dette anses klarlagt gjennom barnevernets observasjoner, gjennom utredning fra den sakkyndige for tingretten og ved rapporten fra den sakkyndige for lagmannsretten. Betraktningene støttes av de ytre faktiske forhold så som de mange bruddene på besøksforbudet, kidnappingen av barna og angrepet på far, samt de mange observasjoner av mors manglende realitetsorientering. Til det siste vises særlig til den rettspsykiatriske vurdering fra politilegen.
Barnets mening er et moment av betydning, men ikke avgjørende, heller ikke når barnet er fylt 12 år, jfr. barneloven § 31 annet ledd. I dette tilfellet kan Cs syn ikke være utslagsgivende, og det vil ikke være forsvarlig å skille barna. D er trolig sterkere knyttet til far enn til mor. Verken hensynet til å unngå nok et miljøskifte, ønsket om størst mulig samlet foreldrekontakt eller foreldrenes materielle og generelle omsorgsevne taler til fordel for at barna skal bo fast hos mor. Far er fullt i stand til å gi barna forsvarlig omsorg. I denne situasjonen må mors personlige egenskaper og hennes manglende evne til å forstå hva som er til det beste for barna tillegges avgjørende betydning.
Forutsatt at det offentlige fører tilsyn, er far av den oppfatning at det er til barnas beste å ha samvær med mor. Uten offentlig tilsyn vil samvær skade barna. Tilsynsoppgaven er krevende, og det er fremkommet opplysninger som viser at privatpersoner ikke vil kunne klare det.
Samværsomfanget må vurderes ut fra barnas tilknytning til mor og deres behov for å kunne opprettholde sin relasjon til henne. Dette må avveies mot barnas behov for ro i sitt forhold til far. Basert på barnevernets observasjoner av samværet fra november til nå, er far av den oppfatning at samvær en gang pr uke i dagens situasjon klart er for mye. Samvær i størrelsesorden 3 timer en gang hver annen eller tredje uke vil ideelt sett kunne være passende.
Dersom retten finner at offentlig tilsyn er påkrevet, begrenses samværet i praksis til 16 timer pr. år i henhold til forskriften av 7. desember 2006, med mindre det kan legges til grunn at det offentlige i dette tilfellet vil påta seg å føre tilsyn i videre utstrekning. Dette er høyst uvisst i dagens situasjon.
Retten bes treffe ny midlertidig avgjørelse om samvær dersom far gis medhold i at samværet må reduseres i forhold til gjeldende midlertidige avgjørelse. Dette samværet bør ha samme omfang som det som fastsettes i dommen.
Ankemotparten har nedlagt slik påstand:
I hovedanken
1.    Tingrettens dom punkt 1 og 3 stadfestes.
2.    A skal ha samvær med fellesbarna C f. *.*.1998 og D f. *.*.2004 inntil 16 timer under tilsyn. Det offentlige pålegges å føre tilsynet.
I begjæringen om midlertidig avgjørelse
1.    Barna C f. *.*.1998 og D f. *.*.2004 skal inntil rettskraftig avgjørelse foreligger bo fast sammen med B.
2.    A skal inntil rettskraftig avgjørelse foreligger ha samvær med fellesbarna C f. *.*.1998 og D f. *.*.2004 inntil 16 timer under tilsyn. Det offentlige pålegges å føre tilsynet.
I begge tilfelle
3.    A erstatter B hans omkostninger med saken med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra forfall og til betaling skjer.
Lagmannsretten ser slik på saken:
Til avgjørelse for lagmannsretten foreligger spørsmålet om hvem barna skal bo fast hos, og omfanget av samværet for den annen part. Foreldreansvaret har ikke vært noe tema.
Som det fremgår av barneloven § 48 skal avgjørelse om hvem barna skal bo fast sammen med først og fremst rette seg etter det som er best for barna. Avgjørelsen skal treffes på grunnlag av en samlet vurdering av situasjonen i dag og hvordan fremtiden antas å ville arte seg for barna og foreldre dersom en tenker seg alternative plasseringer hos mor eller far. Hvilke momenter som skal vektlegges i denne forbindelse er velkjente, og det råder ingen uenighet mellom partene om det rettslige utgangspunkt for bedømmelsen av omsorgsspørsmålet.
Retten legger til grunn at partene i utgangspunktet har tilstrekkelig omsorgsevne, og at de ville – dersom nærværende konflikt tenkes borte – ha vært i stand til å gi begge barna forsvarlig omsorg. Det er ingen grunn til å trekke fars omsorgsevne eller ansvarsfølelse i tvil, selv om C ble plassert i institusjon i slutten av desember 2006. Det oppsto den gang en nærmest akutt situasjon, som mor har en vesentlig del av ansvaret for å ha fremkalt ved sine uberettigede fremstøt mot far, og hennes negative omtale av far med barna til stede, jfr. senere. Den sakkyndige for lagmannsretten har vurdert det slik at far samlet sett har ivaretatt sine omsorgsoppgaver på en god måte i tiden etter tingrettens dom. I sin muntlige redegjørelse har den sakkyndige gitt uttrykk for at far har «stått oppreist», arbeidet planmessig, tatt ansvar og ivaretatt barnas behov. Retten deler denne vurderingen, og kan ikke se at han kan bebreides for å ha godtatt at barnevernet midlertidig overtok ansvaret for C. Noe måtte gjøres, og tilbakeføring til mor, var av flere grunner ingen aktuell løsning. Et par dager senere ble hun fengslet.
Det springende punkt i denne saken er mors evne og vilje til å samarbeide med far om en best mulig løsning for barna. Allerede våren 2006, da utenforstående instanser første gang ble kjent med familiens situasjon, har det vært påpekt brister på dette punkt. Særlig har vært fremhevet hennes direkte hatske omtale av far og hennes manglende skjerming av barna i forhold til foreldrenes konflikt. Dette er omtalt av barneverntjenesten, Frydenberg barnevernsenter, institusjonen i Sarpsborg og de sakkyndige for både tingretten og lagmannsretten. Sterkest har det vært formidlet til retten gjennom brevet fra barneverntjenesten av 7. juni 2007 og vitneforklaringen fra den ansatte i barneverntjenesten som har vært til stede under de fleste samvær. Til tross for gjentatte formaninger om ikke å snakke negativt om far under samværene har hun kommet med slike utbrudd. I flere samvær har det ifølge vitnet vært nødvendig «å gripe inn å stoppe mor fra å snakke nedsettende mot far, love jentene ting og dra dem inn i sitt fiendebilde – – «, men «– – Dessverre har det ved flere anledninger vært umulig å stoppe mor». Under ankeforhandlingen søkte mor å forsvare seg med at hun har rett og plikt til å holde barna orientert om det som skjer. For retten virker det som om hun ikke er tilgjengelig for det syn at sterk negativ omtale av far er noe annet enn informasjon, og særlig at slike opplevelser er skadelige for barna. Denne type adferd synes å ha sammenheng med personlighetstrekk hos mor i kombinasjon med uavklarte følelser i etterkant av bruddet med far. Mors subjektive følelse av å ha blitt diskriminert og urettferdig behandlet, og hennes henvisning til kulturforskjeller, er ikke uten interesse, men kan ikke forklare hennes til tider voldsomme utfall mot far, spesielt ikke det at hun tilsynelatende ikke har noen forståelse for hvor skadelig dette er for barna.
Spørsmålet om hvor barna skal bo og samvær har vært utredet og vurdert av en sakkyndig for tingretten og en annen for lagmannsretten. Begge har tilrådet at barna skal bo fast hos far. Den sakkyndig for lagmannsretten har fastholdt dette under ankeforhandlingen, også etter at C opplyste at hun helst vil bo hos mor.
Lagmannsretten er enig med de sakkyndige og tingretten i at barna skal bo fast hos far.
Ingen av partene ønsker at barna skal skilles. Heller ikke den sakkyndige mener at det vil være forsvarlig å skille barna, og lagmannsretten er av samme oppfatning. At D skal bo fast hos far, fremstår som lite tvilsomt. Hun er bare 3 år og har nå i ca 9 måneder hatt far som daglig omsorgsperson. Hun er dessuten forholdsvis sterkt knyttet til ham, og er tilsynelatende ikke preget av konflikten mellom foreldrene på samme måte som C.
Retten har merket seg Cs mening, men finner i den meget spesielle situasjon som foreligger ikke å kunne å legge avgjørende vekt på hennes utsagn. Det er sannsynlig at hennes atferd i forhold til foreldrene i første rekke skyldes uheldig påvirkning fra mor, som har brakt C i en meget vanskelig situasjon. Flere som kjenner familien har påpekt hvordan C i samvær med mor lett lar seg påvirke av mors humør og luner, og tydelig forsøker å opptre i samsvar med mors forventninger. Det er fremkommet enkelte opplysninger som tyder på at C har roet seg etter at hun kom tilbake til far i slutten av juni 2007, at far og datter har fått et mer avslappet forhold til hverandre og at C nå i praksis innstiller seg på å bo hos far. Dette kan ha sammenheng med at hun den siste tiden har hatt noe færre samvær med mor.
Mors humørsvingninger, mangelfulle impulskontroll, mistenksomhet og til tider lettvinte omgang med sannheten, har åpenbart blitt forsterket etter at barna ble overført til far i november 2006. Det kan spørres om hun vil endre atferd og opptre mer rasjonelt dersom hun igjen får den daglige omsorg. Til dette kan innvendes at mor viste manglende forståelse for barnas behov for naturlig kontakt med far og hadde vanskelig for å holde avtaler allerede mens barna bodde hos henne. Det vises til hennes manglende vilje eller evne til å følge opp avtalen om samvær i 2005–06, samt hennes avvisning av hjelpetiltak fra barneverntjenesten. Det er for så vidt symptomatisk at hun trappet opp konflikten ved å ta ut stevning i slutten av 2005, i en situasjon der barna bodde hos henne. Det er ikke fremkommet noe som tyder på at far på det tidspunkt forsøkte å overta den daglige omsorg. Dertil kommer som allerede påpekt at mors til tider irrasjonelle og aggressive adferd trolig har sammenheng med grunnleggende personlighetstrekk, og hennes emosjonelle forhold til far. Slike personlighetstrekk endres ikke lett, og det er lite som tyder på at hun hittil har klart å bearbeide bruddet med far på en fornuftig måte. Retten finner på denne bakgrunn at det er grunn til å frykte for at mor vil opptre irrasjonelt og uforutsigbart selv om hun får den daglige omsorgen for barna. Hensynet til best samlet foreldrekontakt taler derfor også til fordel for at barna skal bo fast hos far.
Tingrettens dom, domsslutningen pkt. 1, blir følgelig å stadfeste.
Partene er enige om at mor skal ha samvær dersom barna fortsatt bor hos far, men de er uenige om hyppigheten og behovet for tilsyn.
Den sakkyndige har under ankeforhandlingen sterkt understreket at barna nå trenger ro, og anbefalt at samværshyppigheten reduseres til f.eks. 6 timer hver annen uke. Etter at mors situasjon er blitt mer stabil, f.eks. om ett år, bør en vurdere å øke samværet. I følge den sakkyndige bør samværene foreløpig skje med tilsyn. Formålet med slikt tilsyn er å sikre at samværene ikke blir en arena for konflikts- og lojalitetsopplevelser for barna. Tilsynsoppgaven vil bli utfordrende og krever en nøytral person som kjenner saken fra begge sider.
Lagmannsretten er kommet til at samværene nå bør reduseres. Retten viser til det som fremkommer i brevet fra barneverntjenesten av 7. juni 2007, vitneforklaringen fra representanten for barneverntjenesten, den sakkyndiges vurdering og anbefaling, samt den generelle beskrivelse av mor ovenfor. Lagmannsretten finner ikke grunn til å bebreide far for at han våren 2007 tok initiativ for å redusere samværene uten dekning i formelle rettsavgjørelser. Hans utspill den gang må bedømmes på bakgrunn av de klare vurderinger som fremkommer i barneverntjenestens brev av 7. juni 2007 og vanskelighetene med å finne frem til annen kvalifisert tilsynsperson. Retten er videre ikke tvil om at det – slik situasjonen nå fremstår og trolig vil være den nærmeste tid – må være tilsyn under samværene.
Retten finner som den sakkyndige at samvær heretter bør finne sted hver annen uke. Ettersom samværsfrekvensen reduseres, kan spørres om det enkelte samvær bør utvides. Retten har kommet til at en foreløpig ikke bør gå til et slikt skritt. Mors emosjonelle situasjon er uviss. Forutsetningen om et forholdsvis stramt tilsyn setter dessuten grenser for hvordan samværene vil kunne forløpe. Hvert samvær skal følgelig fortsatt være inntil 4 timer. Med mindre partene avtaler annen ukedag, kan det være hensiktsmessig å legge samværene til onsdag, som bestemt av tingretten.
Situasjonen er så vidt særegen at det er naturlig å pålegge departementet (Barne- og likestillingsdepartementet) å oppnevne tilsynsperson i henhold til barneloven § 43 tredje ledd. Slik oppnevning vil måtte skje innenfor rammen av forskrift av 7. desember 2007 nr. 1360 § 2 som fastsetter en tidsramme for oppnevning til 16 timer samvær pr år. Ordningen utelukker ikke at en offentlig instans frivillig medvirker til en mer omfattende tilsynsordning, jfr. Ot.prp.nr.103 (2004–2005) kap. 10. Det er uvisst hvordan de offentlige instanser vil forholde seg når denne rammen er nådd. Hittil har barneverntjenesten i Bærum medvirket under samværene, og det er å håpe at man kan finne tilsvarende løsninger etter at far har flyttet til Æ bydel i Oslo. For det offentlige vil det være et poeng at det hurtig kan oppstå behov for resursskrevende innsats fra barneverntjenesten dersom konflikten mellom partene på nytt topper seg, slik som i slutten av 2006.
Far gjør gjeldende at samværet må begrenses til 16 timer pr år dersom retten pålegger departementet å oppnevne tilsynsperson. Retten er ikke uten videre enig i dette. Rettens vurdering er basert på forholdene i dag og nærmeste fremtid. Ideelt sett bør det – slik den sakkyndige har anbefalt – åpnes for mer omfattende samvær når mor får et mer avklart forhold til far og makter å samarbeide til beste for barna. Lagmannsretten vil ikke utelukke en slik utvikling, men finner det ikke forsvarlig nå å treffe avgjørelse om en bestemt plan for opptrapping av samværene til bestemte tidspunkter. En begrensning av samværene til 16 timer pr år vil på den annen side kunne sette grenser for en utvikling mot utvidet samvær, noe som ikke vil være til partenes og barnas beste, forutsatt at partene samarbeider.
Spørsmålet om hva som skal skje settes på spissen dersom det offentlige ikke vil medvirke med tilsynspersoner utover en tidsramme på 16 timer. Vilkåret om tilsyn står fast, men retten vil ikke knytte dette til en offentlig tilsynsordning. I en slik situasjon vil det følgelig bli opp til partene å finne frem til alternative tilsynsordninger, noe som kan lykkes i fremtiden selv om det synes vanskelig i dag. Ansvaret for å finne akseptable løsninger og eventuelt dekke økonomiske utlegg, påligger partene i fellesskap, jfr. prinsippet i barneloven § 44 om reisekostnader ved samvær. Så langt har retten inntrykk av at far lojalt og innenfor mulighetenes grenser har forsøkt å finne frem til slike personer.
Det er ingen grunn til ikke å la lagmannsrettens dom få virkning med en gang. I medhold av barneloven § 60 første ledd treffes det derfor midlertidig avgjørelse med samme innhold som i domsslutningen. Denne gjelder inntil det foreligger rettskraftig avgjørelse.
Etter det resultat lagmannsretten har kommet til blir tingrettens domslutning i hovedsaken pkt. 3 også å stadfeste, idet lagmannsretten er enig i tingrettens omkostningsavgjørelse.
As anke har vært forgjeves, og det finnes ikke grunn til gjøre unntak fra hovedregelen i tvml. § 180 første ledd. Dette innebærer at hun vil bli pålagt å dekke motpartens nødvendige saksomkostninger forbundet med hovedanken.
Bs anke har delvis ført frem i og med at samværet er redusert, og lagmannsretten legger til grunn at denne delen av saken må anses som dels vunnet og dels tapt, jfr. tvml. § 180 annet ledd sammenholdt med § 174. Heller ikke her foreligger det grunnlag for å gjøre unntak for hovedregelen i § 174 første ledd. Partene må derfor dekke egne omkostninger forbundet med motanken.
Den midlertidige avgjørelse er en ren refleks av slutningene i de to ankesakene. Denne delen av saken må også anses som dels vunnet og dels tapt, og partene må bære egne omkostninger.
Bs prosessfullmektig har innlevert en omkostningsoppgave, som med tillegg av merverdiavgift lyder på til sammen kr 85.500. Salær alene uten merverdiavgift utgjør kr 67.200, og kostnader kr 1.500. I oppgaven er angitt hvor stor del av beløpet som refererer seg til den midlertidige avgjørelse som lagmannsretten traff 16. mai 2007 og kjæremålet til Høyesterett, til sammen kr 11.000, som inkluderer merverdiavgift. Derimot er det ikke foretatt noen nærmere fordeling på hovedanke, motanke eller midlertidig avgjørelse. Lagmannsretten legger for øvrig til grunn at ny sakkyndig under ankebehandlingen ble oppnevnt etter begjæring fra den ankende part, og i hennes interesse, jfr. prosesskrift av 21. februar 2007 (dok. 93).
Det er ikke kommet innvendinger til kravet som legges til grunn for utmålingen av erstatningen for saksomkostninger i hovedanken for lagmannsretten. Fra totalbeløpet må trekkes kr 11.000 som refererer seg til tidligere midlertidige avgjørelser. Dernest må det gjøres en fordeling mellom hovedanke, motanke og midlertidig avgjørelse. Langt det meste av arbeidet med saken må anses knyttet til hovedanken. Ettersom det her er tale om en aksessorisk motanke, vil det være riktig å begrense omkostningene til de økte omkostninger ved motanken, jfr. Schei «Tvistemålsloven» s. 550. Dette innebærer at bare en mindre del bør henføres til motanken, selv om særlig tilsynsproblematikken og det offentliges medvirkning har krevet en del arbeid. Lagmannsretten finner at dette passende kan settes til kr 9.000. Den midlertidige avgjørelse for lagmannsretten har derimot ikke krevet arbeid av betydning. Etter dette gjøres det fradrag i salæret med kr 20.000, som følgelig fastsettes til kr 47.200, og som inklusiv merverdiavgift utgjør kr 59.000. Tillagt kostnader med kr 1.500 pålegges A å erstatte motpartens saksomkostninger i hovedanken med kr 60.500.
Dommen og kjennelsen er enstemmig.
Domsslutning:
I hovedanken:
1.    Tingrettens dom, domsslutningens pkt. 1 og 3 i hovedsaken stadfestes.
2.    I saksomkostninger for lagmannsretten betaler A til B 60.500 – sekstitusenfemhundre – kroner innen 2 – to – uker fra dommens forkynnelse, med tillegg av rente etter forsinkelsesrenteloven § 3 første ledd, første punktum fra forfall til betaling skjer.
I motanken:
1.    A skal ha samvær med C og D en gang hver annen uke inntil 4 – fire – timer ved hvert samvær. Samværene skal finne sted på onsdager dersom partene ikke blir enige om noe annet. Det skal være tilsyn under samværene. Familie- og likestillingsdepartementet pålegges å oppnevne tilsynsperson.
2.    Partene dekker egne saksomkostninger.
Slutning i kjennelse om midlertid avgjørelse:
1.    C og D skal bo fast hos B.
2.    A skal ha samvær med C og D en gang hver annen uke inntil 4 – fire – timer ved hvert samvær. Samværene skal finne sted på onsdager dersom partene ikke blir enige om noe annet. Det skal være tilsyn under samværene. Familie- og likestillingsdepartementet pålegges å oppnevne tilsynsperson.
3.    Partene dekker egne saksomkostninger.

Comments are closed.